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人之權利能力始於出生終於死亡的問題，我們搜遍了碩博士論文和台灣出版的書籍，推薦NevilleGoddard寫的 天賦的力量：新時代教父內維爾最經典收錄【含未曝光之作】 和韋政通的 異端的勇氣：韋政通的一生都 可以從中找到所需的評價。
這兩本書分別來自三采 和水牛所出版 。
東吳大學 法律學系研究所 林秀雄所指導 陳建成的 論民刑法出生學說之實用性 （2000），提出人之權利能力始於出生終於死亡關鍵因素是什麼，來自於出生。
而第二篇論文國立臺灣大學 法律學研究所 王澤鑑所指導 王冠璽的 兩岸名譽權制度之研究-----大陸名譽權判決之評析 （1999），提出因為有 大陸、兩岸、名譽權、人格權、判決、慰撫金、精神損害、司法解釋的重點而找出了 人之權利能力始於出生終於死亡的解答。
天賦的力量：新時代教父內維爾最經典收錄【含未曝光之作】
為了解決人之權利能力始於出生終於死亡 的問題，作者NevilleGoddard 這樣論述：
想像力是生命的主宰 ★超過50年的吸引力法則原型★ ★20世紀最傑出非凡的思想家之一★ 內維爾出生於英屬西印度群島巴貝多島的一個商人家庭，在十個孩子中排行第四。小時候，一個預言家就曾說上帝賦予了內維爾一項特殊的使命。儘管內維爾在世時並未廣為人知，他的作品在日後卻越來越普及，並影響了《祕密》的重要作者之一朗達‧ 拜恩、國際知名作家卡羅斯‧ 卡斯塔尼達、約瑟夫‧ 墨菲博士、偉恩‧ 戴爾博士等人。內維爾的作品建立於宇宙的基本原則，簡單到令人驚訝。這項賦予個人力量的訊息引發了無數讀者的共鳴，讓人以新的方式，無畏地探索自己的潛能。 此時此刻，你正在將你所意識到的東西吸引到你的世界。你
所留駐的意識狀態，決定了你活在哪一種世界裡。一切都是由想像的力量所創造出來，萬物全始於人的想像之中。當人意識到某個東西存在時，那個東西就會變得真實無比。我們會將自己所意識到的東西向外投射、顯化出來，而這個真理會讓人們自由，因為人若不是習慣於自我囚禁，就是自我釋放。 如果你對目前的生活不滿意，那麼改變它的唯一方法，就是將你的注意力從那些看似真實的事物上轉移開來，並將你的意識提升至你所渴望的事物上面。你無法同時服侍兩位主人，因此當你的注意力從一種意識狀態轉移到另一種，就是在一種狀態上死亡，而在另一種狀態上重生。 ◆ 你的意識就是神，要以最高的理想來定義自己。 想要讓事情出現轉機
、生命有不同走向，改變意識是先決條件。 ◆ 你必須勇敢地活出自己的人生，彷彿你已經擁有了所有想要的東西。 因為一切已經具足，只等著你取用。 ◆ 生命並不在乎你認為自己是貧或富、是強或弱， 它永遠以你所聲明的真正的自己來回報你。 ◆ 想像力是人類未來的藍圖，不僅是詩人、藝術家、演員的力量泉源， 也是科學家、發明家、商人、工匠所具備的創造力。 ◆ 你無法估量自己真正的年紀―因為你從來沒有不曾存在的時候。 你並非始於某個時間點，而是進入你所創造的時間中。
論民刑法出生學說之實用性
為了解決人之權利能力始於出生終於死亡 的問題，作者陳建成 這樣論述：
論民刑法出生學說之實用性 概論 孔子說：未知生，焉知死 。老子亦云：人始於生，而卒於死。始之謂出，卒之謂入。故曰：「出生入死」 。可見古人已注意到，人的一生始於出生終於死亡。假如人沒有出生，一切其他家庭、社會、國家的道理都甭談了。一個社會縱使成功的發展出科技或人文成就，假使沒有優秀的繼起生命，也終將趨於沒落。 人生在世，就需要和其他人有互動；互動之際以法律的角度而言，就可能有權利得喪。現代國家不再有奴隸或農奴制度。也不容許任何人或國家隨意剝奪人的任何權利，而用憲法保障人權。執行憲法的實際面則是各種法律的制定。為了維護
國家社會的秩序，大多數國家禁止私自報仇，而由國家以公平客觀的方式評價犯罪，然後用刑；為了確定人與人之間的私權利關係，而有民法之設。總之，現代國家以憲法保證人的基本權利，而這保證以民法或刑法等法律來落實之。 享有憲法所保障的基本人權的前提是作為一個人。何謂人？我國憲法中第八條、第十五條等所謂的「人民」，就是人的集合。我國民法第二章第一節所謂的自然人，則是一個社會，一個國家構成的最基本單位。總之具備有做為一個人的資格，法律即應保障其基本權利。 然而，以上所舉我國憲法及民法，並未明確定義「何謂人」這個問題。「人」或「自然人」的定義，未曾出現在我
國的憲法或民法、刑法中，亦未見於民法總則施行法等。由憲法條文的文義觀之，只知道具有人的資格者，就能享有國家所保障的基本權利；民法的規定亦然，只要是自然人，就享有民法所保障的權利能力；至於刑法，只要侵犯人的種種個人法益，符合刑法犯罪要件，國家就有權發動刑罰而追訴之。總之，法律規定成為人之後所享有的種種法律上的利益，而不正面定義什麼是人。基本上，「人」有其社會通念上的概括內涵，有其自然科學上的含意。法律上的「人」雖有其獨特的內涵，其定義卻也須自然科學知識的輔助，不能純以人文學的方式辯證演繹得出。欲界定「人」的適當定義，一定得求助於生物及醫學知識，而符合社會需求，定出來的內涵，才能對法律秩序有幫助，
又不致和現實自然脫節。我國法律條文不直接定義「人」或「自然人」，自有其睿智的考量。隨著時代改變，科技越發達而益發顯得當初這個考量的重要。我國民法第六條規定：人之權利能力，始於出生，終於死亡。由此條文內容可知，居於出生與死亡之間的這一段人類生命，即是民法所謂的「自然人」，而享有權利能力。出生之前是為胎兒，死亡之後成為遺體，都不是民法上的真正權利主體，民法上不賦予「自然人」的資格，自然無權利能力可享。一切關於人的權利之享有，從出生的剎那間開始發生。則了解「出生」的定義，對於一切法律上關於人的權利討論問題，其重要性不言可喻。以往，法學家關於「出生」的定義，有著各種見解：有陣痛說、初聲說、一部露出說、
全部露出說以及獨立呼吸說等等。分別以滿足學說中的要件之時點為出生的時點。大抵論出生，不能太迂闊，亦不能太鑽研。我國民法通說以獨立呼吸說為是，認為能獨立呼吸者，方享有完全的權利能力而為自然人。而刑法上的以往判例似亦支持獨立呼吸說。科技日益進步，以往所沒有的醫療器材及藥品，使醫師能救活從前注定夭折的脆弱生命。然而今日，學法論法者仍遵「古法泡製」討論對於出生的定義。不禁令人尋思：這樣的見解是否切合社會目前的需要，學說與現實間的落差，是否將為這個社會衍生更多的問題呢？ 古人對胎兒的看法，認為是母親肚子裡的一塊肉。所謂骨肉是也。我國法學家，不乏存在同樣看法者，認為未出生的胎兒
，僅為母體之一部 。既為母體之一部分，則和母親身上的一塊肉同樣，當非權利主體。如此看法，不僅與自然科學上的知識相去甚遠，亦難解釋胎兒何以享有民法第七條之保護。僅將胎兒視為母體之一部，更無法解釋墮胎罪及優生保健法之設。在我國獨立呼吸通說出生定義下，產生了在醫學上已出生，然而在法學上尚未「出生」的特殊人類生命體，如缺陷兒與早產兒等。這些生命體以往只是像蜉蝣般匆匆到人間轉悠一剎那，便又匆匆離開人世。若給與其人權，其短暫的拜訪勢將引起既存親屬及社會其他人一時的極大騷動與不便。然而拜今日醫學技術進步所賜，這些離開母體卻在法律上未「出生」的生命，獲得醫療長大為社會人的機會是越來越大了。不管他們的存在是別人
所期待或不情願，執法者若完全忽視其存在，必定造成家庭和社會惶恐不安。法律上，他(它)們理論上是受保護的。然而今日社會中，由於新生兒本身的脆弱，加上它們本身有殘疾，註定它們要成為社會中弱勢中的超弱勢者。有太多成年人為了自己的各種理由，將它們仍當作母親身上掉下來的一塊肉，任意處理。法條規範有保護人和胎兒的明文，但現實問題像諷刺法律般發生在社會許多角落，而且發生的範圍之廣，發生的頻率之高，遠超過法學界所能夠想像。其中令人矚目的，例如經家屬同意或指示下，醫師對於這些生命不予積極救助導致其死亡者 ，是否涉及殺嬰或墮胎以及民法上侵權或故意致應繼承人死亡等問題。誠然，這是執行面的問題，不能歸咎立法、論法者。
然而法學者只要遇到法律無法有效執行時，就把責任歸咎於執行者，而仍沉醉在自己邏輯嚴謹的學說中，這豈是法學家貢獻社會的應有方式。儘管規範明文俱在，學說在學理上辯證無礙，當法律無法被有效執行達於不合理程度時，法學家豈應坐視不睬。法學家的學識，對於社會十分珍貴，往往是社會最後的良知。對於無法有效被執行的法律，法學者是否能為這個社會思考：到底是執法者惡意或消極所造成，抑或法律當真有滯礙難行之處；原先法學家用以補充或解釋滯礙難行之處的學說，是否仍在實用性上有欠缺，以致於使執法者望犯罪而興嘆；或是學說的確定本身在學界就仍有太大爭議，連法學者們都不能普遍認同的，又如何期望執法者及人民能認同。我國雖是法治的國家
，然而國家公務員自高官以至基層，對法律的了解普遍缺乏。民代就別提了，更別說一般人，即使法律的意旨明確都不見得能遵守，何況是模糊不清，需要學說補充者。學說假如不能幫助法律被有效執行，就不具實用性，只是法學者一人獨享的珍玩，對於法治的惡化只有雪上加霜的效果。 由於「人」在我國憲法及法律中無明文定義，有賴學說的界定。界定「人」開始時點的出生，學說不夠實用時，社會大眾便搞不清楚「人」的始期何在，及何時起「人」生命和權利應受尊重。很明顯的，法律上關於出生的學說完全跟不上目前自然科學的進步，也完全不能掌握今日社會的脈動。導致原本對法規便了解不深的待產孕婦、親屬和醫護工作者，對此
更加無以遵循。在東方，人們相信「慈母之於弱子也，務致其福」 ；在西方，傳統上也願意相信父母總是會做出對子女最有利的判斷（the child’s best interest）。然而產房是個潘朵拉的箱子，永遠無法預測最後誕生的結果為何。一個生命的誕生，有時無法滿足家屬原先對於「完美」新生命的期待，甚至可能令他們大受震撼，而在情緒激動之餘做出對於不討父母歡心的初生子女不利的決斷 。面對家屬表達不願施救的態度時，醫師以何考量做判斷呢？在醫學的角度看，這些有缺陷的生命其中有現今醫學技術能施救的，有獲救機會渺茫者，亦有至今尚無能施救者。不論新生兒能獲救與否，產科醫師首先關心的，是他治療的主要客體：母親。新
生兒無法表達自己的意思，產婦的態度將對產科醫師產生重要的影響。其次則再加上醫師專業知識對於此新生兒將來生活品質的判斷。可能令社會有點驚訝的是，醫師常以社會利益為出發，去考慮救活新生兒的得失，而非自身利益。幾乎沒有例外地，無論如何判斷，產科醫師都不會因此多受有經濟上之利益。假如救活此缺陷兒將來可能留下後遺症，則此缺陷兒在產科醫師心目中的評價會很低。因為醫師此際想到的是救治的結果，社會將增加一位對社會「造成負擔，沒有貢獻」的人。況且對這個缺陷兒來說，將來的生活品質會很差：我國的社會大眾，主觀上多有歧視身心殘障者，且客觀上社會生活環境設施對於殘障者亦十分不利。更何況，醫師即使能救活缺陷兒的命，卻救不
回父母愛缺陷兒的心，一個不被祝福的生命，值得救嗎？這個問題，迴盪在此刻將做決定的醫師心中。當然，一切可能只是產科醫師的遁詞，可能產科醫師根本看缺陷兒不順眼，因為接生的結果不完美，好像醫師自己完成了一件瑕疵作品，讓醫師覺得洩氣。然而這種揣測成立的可能性其實不高，醫師早已看慣了各種千奇百怪的生產結果 ，何況又事不關己，因此而失去理性的機會微乎其微。其實，醫師下了班之後，也只是社會中的一個尋常百姓。一個深深受社會價值觀影響支配的小百姓。影響他做決定的思維，或許正反映了他潛意識裡平時就根深柢固的社會價值觀。加上他很可能也是為人父母者，或者，從許多自己或同事的口中的經驗之談得知，為了照顧身心障礙兒童引起
的壓力而崩潰的父母，終致家破人散的悲慘故事。這些因素使得產科醫師在新生兒被產下的那一瞬間非常容易認同父母的角色，輕易允諾配合作不理性的處置。情勢是絕對性的一面倒，新生兒連哭聲可能都發不出，產房中沒有任何聲音為這些不受歡迎的生命求情。缺陷兒的預後不佳時，只要家屬提出放棄積極治療，甚至更進一步的處理方式來終結這些殘缺弱小的生命，醫護人員多半願意配合家屬。在這些事件中，有多少醫護人員已經忘情地扮演著上帝決定讓誰生，讓誰死的家屬同意之下所託付的角色，無從得知，能確定的是這些人此刻其實已化身為穿著白袍的死神角色。平時善懦怕事的醫護人員，為何在此時如此大膽？除了以上的價值觀、認同的問題外，在與許多醫護人員
針對此事的訪談中，發現大部分的醫師護士，不曉得法學上所謂「人」的意義，更別說各種學說見解。即使一知半解者，也不認為自己的行為是在殺人，彷彿他們只是幫助母親處理掉「身體之一部」。有些醫護人員知道民法的「出生」通說是獨立呼吸說，但一知半解可能更糟，醫師護士會認為此新生兒仍非法律上的人，所以他們頂多只是在幫母親「墮胎」。我國刑法上「人」或「出生」的學說定義為何？相信沒有幾個醫師護士答得出來。醫師如此，何況一般人。法學家當然可以盡情的譏笑、斥責一般人和醫護人員對法學的無知。但幫助社會大眾更瞭解初生的定義比較起來可能對我國法治更有貢獻。殺嬰現象非我國社會所獨有，事實上全世界所有國家都存在這個問題 。美國
在隆納.雷根總統時代，發生了一件令社會爭辯不休的事件。一名患有染色體異常及其他身體缺陷的新生兒，因為父母拒絕讓其接受積極治療而死 ，此新生兒被稱為Indiana Baby Doe 。此事引起輿論嘩然，於是雷根政府和國會通過一項立法，法案被稱為Baby Doe Rule。其內容規定：依本法案指示，必須治療有缺陷之新生兒（impaired newborns），除非1.缺陷新生兒為永久的昏迷狀態（permanently comatose），2.任何治療只是延緩它們的死亡過程（prolong their death），或3.治療不會有效（would not be effect）。 法案的通過，當然激起
許多正反的意見 ，但是比起我國學者一邊疾呼生命權保障，一面又假裝沒有看到社會發生的迫害生命權現象，甚至看到了還是將責任往「執行面的錯」一推了事。美國立法者和法學者主動嘗試解決問題顯然較為入世。即使法學者無法影響立法者做出更好的法規範，但還是可以仔細評估各出生學說的實用性，選擇對社會最有幫助的說法，教育給法學英才。透過這些將來的法學工作者去改善實務執行的偏差。一個清晰的出生定義也容易使社會上所有人，包括那些私下處理或找醫師協助的產婦，以及醫護人員有更清楚的概念。只要明白「人」的定義，至少許多明哲保身的醫護人員絕對不會淌犯罪的混水。 民法關於「人」的通說為「獨立呼吸說」
，確立至今，已數十年之久。「獨立呼吸說」有其時代意義，然而今日社會變遷，已非當年主張此說者所能預料。事實上，用「獨立呼吸說」來界定出生時點，已然造成現實生活中許多私法關係的不便，甚至是混亂。如今是否吾人尚須堅持，非以「獨立呼吸」之具備，不得擁有權利能力，本文將從「需要與否」的角度加以討論。 以上所提出的殺嬰問題，當然還有非法墮胎問題，其實在現實的社會中確實存在。只是少有攤開在陽光下的機會。社會當然不該裝聾作啞，允許家屬和醫護人員在醫院中私下篩選誰該活，誰該死，偷偷地終結他們不喜歡的生命。然而若因此將出生的過程，加上重重法律枷鎖，像防賊一樣，令醫護人員動輒得咎，對
於生命法益的保護，反為不美。事實上有許多醫護人員對於現今社會以不理性的態度處理醫療糾紛，頗感無奈，移民出走或轉職者大有人在；所謂的冷門科目招不到新進醫師的怪現象更非社會之福 。刑法是生命法益的守護者，刑法如何定義出生，關係到生命的保護是否周全。雖然刑法並非專定來對付產科工作者，但目前生產不找醫院者幾稀矣。假如刑法學說嚴厲太過，「抓醫如抓賊」，醫療從業者更難導正目前的惡性循環。恐怕會讓全國民眾付出社會成本，一起成為醫療水準倒退的輸家。因此，本文將以實用性和社會風險，社會成本的角度來討論各種刑法的出生學說。
異端的勇氣：韋政通的一生
為了解決人之權利能力始於出生終於死亡 的問題，作者韋政通 這樣論述：
獨立思考九十年的超狂典範 思想家韋政通先生遺世之作 異端或異議者對促進社會進步是多麼的重要， 保護異端，就是護衛獨立自由的精神！ 做為一個有社會責任與道德良知的「知識分子」，在忠於自己的使命與判斷下做出選擇，自然很容易被當成「異端」。而「異端」，正是思想家韋政通一生最佳的註腳。 二十歲出頭，他為了一個女生，離家出走，從軍來台，等能夠再回去時，鬢已星星，爹娘也不復見。 發現自己根本不是當兵料，想追的人，也不愛他，左思右想，乾脆冒險逃兵，茫茫人海，不知何處容身，異端人生才剛開始。 好不容易有了工作，花樣年華、記者生活，正多采多姿時，卻忍不住思索懷疑，生命的
意義究竟為何？毅然辭去工作，一個人跑到北投大屯山下閉關苦讀。 別人是進大學、玩社團、交女友、拿文憑，他是住茅屋、餓肚子、靠自己，一本一本原文經典反覆讀、反覆想，這樣的生活將近四年。 獲得國學大師牟宗三賞識，納入門下，對許多人來說，這是千載難逢機會，最後因為對傳統儒學見解不同，以及婚姻選擇，終至離開師門、千夫所指，韋政通終究又成為主流派閥下的異端。 批判傳統，選擇做一個有良知的知識分子，在當時政治體制下，自然必須跟大學教職說再見，異端豈見容於獨裁政權，韋政通只好「南漂」台中，也不願妥協、出賣靈魂。 學術志業路上孤獨，愛情路上也多舛。 當終於碰見生命中注定那個人時，偏
偏別人已有家庭。決心為愛情獻身，韋政通再度成為當時社會風俗下的異端。 到底這些強大的勇氣，要從何而來？ 韋政通用九十一年的時間，展現一個人如何在各種壓力下，不僅貫徹自己的理念，同時人生竟可以活得如此精采。閱讀韋政通的一生，提醒著我們，時代仍在繼續走著，還要繼續走下去的未竟旅程，正是你我的人生。
兩岸名譽權制度之研究-----大陸名譽權判決之評析
為了解決人之權利能力始於出生終於死亡 的問題，作者王冠璽 這樣論述：
中國傳統社會或文化中並不是沒有個人自由，但她不是個人主義社會，也不是絕對的集體主義社會，而是介乎個人主義集體主義二者之間。以儒家為例，儒家並未忽略個人，例如：孟子講「人心不同各如其面」，亦係注重個性之問題，只是中國人並不以個人為主導。莊子的思想首開個人主義風氣，至魏晉時代則是個人主義的高峰期，那時的激烈思想家甚至不要政治秩序。這是相對於秦漢大一統時過分強調群體秩序的一種反動 。不過到了明、清以後，專制體制發展到了一個前所未有的境地，個人的主體性受到了很大的壓抑，個人的價值不得重視，除了士大夫階級外，絕大多數的平頭百姓，幾乎談不上有任何現代社會意義下所謂的人格尊嚴。 民國初
年，個性解放、個人自主是思想界、文學界的共同關懷。但整體地看，當時感性的吶喊遠過於理性的沈思。此下一直到對日抗戰，這期間中國人紛擾不安，大家關心的主要是救亡圖存的問題，祇考慮大我，無法顧及小我的問題，更不到討論小我精神境界是否得以維護周全，不受他人侵犯的問題了。這是國家的處境所肇成的客觀限制，傳統有關「個人」或「自我」的權利觀念因此沒有機會得到深刻的重視和認識 。而抗戰勝利之後，緊接著內戰。毛澤東在眾人期盼之下，掌握了中國的最高權力，然而四十多年來中國大陸的歷史實踐證明列寧──斯大林式的「無產階級專政」澈底毀滅了中國的民間社會，切斷了人民在生活上自作主宰的一切機能。毛澤東在萬歲聲中走進北京城。
進城那天，毛澤東一腳車上一腳車下，對周恩來說：「進城趕考去！我們決不當李自成，我們希望考個好成績！」然而事實證明，毛澤東是澈底的失敗了 。 馬列主義的社會主義以暴力革命沒收一切私有財產的結果，是所有生產資料都控制在一個最具獨佔性而且全面專政的「黨組織」的手上。這個「黨組織」不但是唯一的封建領主，並且是唯一的大資本家，由於這個「黨組織」壟斷了所有的財富和權力，於是形成了一種祇有政府而沒有社會的局面。在西方而言，這是消滅了「公民社會」，在中國而言，也是消滅了「民間社會」。由於私有財產廢除，每一個個人都失去了自由和尊嚴，他們必須在「捧人的碗，受人的管」的狀態下向「黨組織」討生活。
社會力量既不存在，「黨組織」成了不受任何約制的怪物，無產階級專政是絕大多數人對極少數人的專政，社會主義法制充分體現著無產階級和廣大人民的意志和利益 。在這樣的氛圍之下，沒有個人名譽，只有團體名譽。 以暴力革命建立的「社會主義國家」本質，是不能和資本主義相提並論的。資本主義誠然是西方文明的特有產品，然而它是在長期歷史的進程中，是經過各種特殊因素的配合，而自然地出現，它是「歷史的長期合理性」的產物。台灣的民主化所帶來的人格價值提高的結果，就與資本主義的發展有直接的關係，因為她確保了法律體系的穩固與實踐一直處在世界的主流價值之中，這與以暴力建立並永遠以暴力維持的「革命社會主義」完
全不同。因為私有財產是文明的基礎，每一個個人都有足以保障獨立生活的私產才是文明的極致。所以一切文明的社會，包括初民社會，都以不同的形式建立了私有財產的制度。西方現代的資本主義不過是把財產權建立在更精密的法律系統之上而已。中國的孟子強調「有恆產者有恆心」，強調「仁政」必須「為民制產」，也早已道破了文明的奧祕 。少數知識份子企圖以個人之力建立烏托邦的世界，其不切實際之處，我們是無庸贅言的。 八0年代在中共高層深切地體認出法制建設的重要性之後，數千年來中國大陸這塊地方的人民，第一次全面但有限度地享有現代意義下的基本人權。其法律體系或有不成熟之處，但卻值得吾人細心體察。名譽權的發展
，是中國大陸法制化後最有成績的一個領域，其法律操作之方式與特色，實為應予關切之重點。台灣承繼了國民政府時代所遺留下來的法律資產，現今之風貌乃將近一百年來繼受德國法制，並加以揉合其他法律體系以及自我之發明所呈現的成果。名譽權隨著政府民主以及資本主義的深化所展現的變遷軌跡，亦為值得研究之重點。觀乎兩岸對名譽權之保障，其所值得回顧的法律規定與運作特色，吾人可將其分為數點略述於下： 一、法人 名譽權並非專屬於自然人之權利，法人亦得享有之。最高法院62年台上字第2806號判例表示，法人名譽遭受侵害，無精神上痛苦之可言，自無依民法第195條第一項規定請求精神慰藉金之
餘地。 在大陸依據民法通則第101條及第120條之規定可知，法人與公民同樣享有名譽權，其名譽權受到侵害時亦得主張，精神損還賠償。 二、非法人團體 我國合夥，獨資之商號，或其他有組織，有目的，而非短暫存在之非法人團體，其名譽均有被破壞之可能。最高法院曾著有判決表示，侵害他人商業上之名譽，該他人非不得向其請求非財產上之損害。大法官會議解釋第486號亦表示，非具有權利能力之「團體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，為一般人所知悉或熟識，且有受保護之利益者，不論其是否從事公益，
均為商標法保護之對象，而受憲法之保障其目的在於保護各該團體之名稱不受侵害。 大陸之個體工商戶，農村承包經營戶，個人合伙，法人聯營等社會組織，雖不具備法人資格，但亦享有名譽權。 三、死者名譽之保護 依我國民法第六條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」死者並無權利能力，自非名譽權的主體。在我國之民法體系中，尚不承認死者之名譽受侵害時，得為何法律上之主張。 僅就死者之名譽保護而言，民法通則並未加以規定，但是實務上卻已經加以承認。中華人民共和國最高人民法院有兩個批覆性司法解釋，一為1989年4月12日《關於死亡人的
名譽權應受法律保護的函》；二為1990年10月27日《關於范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權一案有關訴訟程序問題的覆函》，此二司法解釋之重要性，在於不僅認為死者之名譽應加以保護，亦表明了死者亦有名譽權。其保護方法乃由死者之近親屬提起訴訟。最高人民法院《關於宙理名譽權案件若干問題的解答》第五條規定：「死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。」近親屬所享有的權利，是對死者的名譽此一法益應受到保護的保護請求權，這種權利的性質，應為訴權。死者沒有近親屬的，其延伸保護請求權之行使，學者以為應由人民檢察院作為主體，提起訴訟
；而人身權延伸之保護期限則以50年為限。 四、名譽權受侵害時之保護請求權 在我國名譽權受侵害時得主張之保護請求權，有「侵害除去請求權」與「侵害防止請求權」。所謂「侵害除去請求權」，係指名譽正持續受侵害時，要求加害人除去該侵害。「侵害防止請求權」有兩種適用的情形，第一種是妨譽性之表示尚未散佈以前，阻止其散佈之請求權。第二種是妨譽性之表示已經散佈出去，而就其可能再為散佈的部分，阻止其散佈之請求權。 依據民法通則第120條及第134條規定可知，大陸之名譽保護請求權主張的方式有三，分別是要求停止侵害、排除妨礙與消除危險。停止侵害之主要作用在於
及時制止侵害行為，防止擴大侵害的後果。依據最高人民法院《關於貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第162條規定以及學者之見解，停止侵害措施的使用必須符合兩個條件：第一，侵權行為正持續進行，受害人的名譽正受損害。第二，只有採取停止侵害的措施，才能避免侵害的繼續擴大。因此，對尚未發生或業已終止的侵權行為，則不得適用之。消除危險，係只要存在侵害他人權利之危險，即可請求將該危險消除，但必須是損害尚未發生，也沒有妨礙他人民事權利的行使，才可加以主張。 五、侵害名譽權時得主張之損害賠償請求權 1.財產上損害賠償請求權 民法第184條
第一項前段規定在於保護權利。所謂權利指私權而言，乃法律所賦予享受一定利益之法律上之力，包括人格權、身分權、物權……等。所謂「侵害他人之權利」，指妨害權利的行使或享有，而受保護的「他人」包括自然人與法人。法人兼括私法人和公法人，非專屬於自然人的權利（如名譽權、物權等），非法人團體亦同受保護。因權利被侵害而生的經濟上損失或財產上的不利益均屬之。其賠償的方法，係依民法第213～215條規定，行為人對於受害人所負損害賠償責任的內容，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，行為人所負回復原狀義務，乃其義務，也可說係其「權利」，亦即行為人只負有回復原狀的義務，受害人不得要求行為人以其他方法賠償其損害。受害人的「
財產上損害」，應先依民法第213條規定加以回復原狀，如回復原狀不能，始得依民法第215條請求以金錢賠償之。 至於損害賠償之範圍，依民法第216條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」受害人所受損害，稱為積極損害。受害人所失利益，稱為消極損害。積極損害，即被害人所受之損害，係因可歸責於加害人之行為，致使減少既有利益。消極損害，即受害人所失利益，指受害人本可獲得之利益，因可歸責於加害人之原因事實，以致喪失。 在大陸，侵害他人名譽權應依民法通則第120條及第134條負賠償之責。財產上的損失包括現有財產的
損失，與可得到利益的喪失，只要是侵害名譽權所引起的損害結果，受害人都可以要求賠償。而在此所謂的「受害人」包括公民、法人與非法人團體，自不待言。加害人之賠償責任，應依其過錯（過失）程度，侵權行為的具體情形與所肇成的後果和影響定之。大陸之損害賠償方法，未如我國民法之規定，係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。而是視其為何種權利受損，就具體情形判斷承擔民事責任的方式，各方式之間並無適用上的先後秩序必然性，可以單獨適用某一種方式，亦可以合併適用。 2.非財產上損害之賠償方法 (1).回復原狀 非財產上損害之賠償方法，依民法第213條第一項規定，
亦以回復原狀為原則，但法律另有規定，或契約另有訂定者，不在此限。名譽權受到侵害時，發生非財產上之損害，自以回復原狀為原則。而依民法第195條第一項後段規定，名譽權被侵害者，除得請求賠償相當之金額外，並得請求未回復名譽之適當處分。此即為民法明文承認，非財產上之損害，有回復原狀之可能者，亦應予回復原狀之適例。 大陸主張名譽權受侵害時得請求精神損害賠償之法律依據，乃是民法通則第120條及最高人民法院《關於審理名譽案件若干問題的解答》第10條第四款之司法解釋 。除了少數學者以外，精神損害賠償制度之確立，在大陸不但成為通說，並且已實行經年。 (2).慰撫金之數額
由台灣民事法院歷年來所為之判決，可以看出自民國四十七年妨害風化判定賠償慰撫金新臺幣三千五百元， 至八十四年立法委員侵害他人名譽賠償五十萬元、八十五年通姦賠償一百萬元、八十六年與未滿十六歲之人為性行為賠償六十萬元以及八十六年與他人通姦賠償五十萬元可知 ，隨著經濟水平的大幅提昇，慰撫金的數額亦呈直線上長的趨勢。 大陸對精神損害賠償金額的多寡，並沒有明確的標準，所以同一個案件，各級法院判定的精神損害賠償金額，往往差距很大。由於精神損害賠償主體的複雜性以及各地區之間的差異性，所以學者認為賠償標準仍然不宜定的太明確，特別是在經濟落後地區，賠償標準的上限也不應當定的
太高。依據學者張新寶在1997年所做的統計，除了特殊的情形外，一般而言，北京市人民法院對於精神賠償的數額，約略控制在五百至五千人民幣之間。除了上海以外，其他地區當低於此一標準。 六、大陸侵權司法解釋之運作與功能 最高人民法院依據法律，對侵權法的適用所作的司法解釋，有下列特徵： 1.侵權法司法解釋為法源之一 2.侵權法司法解釋僅適用於侵權案件的司法實務 3.侵權法司法解釋的效力低於侵權法律 4.只有最高人民法院能作出侵權法司法解釋 侵權法司法解釋的種類，因其
形成的原因不同，可區分為兩類： 1.規範性的侵權司法解釋 這種司法解釋，是指導如何適用侵權法的規範。它是最高人民法院針對概括 性問題所作出的解釋，因此是一種形式規範，條文簡要內容概括，是效力最 高的司法解釋。 2.批覆性的侵權司法解釋 此種司法解釋係源於地方人民法院於適用侵權法產生疑義時，向最高人民法院所提出的請示。而最高人民法院針對下級法院所提出的這些請示所作出的「批覆」或「覆函」，就是批覆姓的侵權司法解釋。其中「批覆」要經過最高人民法院審判委員會集體討論通過，「覆函」或經
過審判委員會討論，或由最高人民法院民庭討論通過並經主管副院長簽署。其特點是內容具體而明確，可是效力不及規範性司法解釋強，其對個案的處理有拘束力，但對其他類似問題則只有參照效力。 侵權司法解釋的功能與特色: 1.補充侵權法立法的不足 2.解決適用侵權法時所發生的爭議 侵權司法解釋的適用: 規範性的司法解釋具有普遍適用的效力，批覆性的司法解釋，除了個案外，對於其他案件則只有參照適用的效力。例外的是，涉及普遍性問題所作出的批覆、覆函亦認為其有普遍適用的效力。 七、中國大陸憲法與民法
對名譽權保障所發生之衝突 依據中共《憲法》第41條規定：「中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對於公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由於國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。」《憲法》第41條還對公民行使批評權僅作了一個限制─「不得捏造和歪曲事實進行誣告陷害」，因此只要批評者只要不具備此一故意，即便所批評之內容並非
真實，亦不負法律上的責任。此與民法通則第101條與第120條規定難以相容，但中共憲法第38條亦規定：「中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。」 其與憲法第41條最重要之不同處，在於民法通則與憲法第38條所保障的客體主要是公民，憲法第41條卻將國家機關和國家工作人員的名譽權保障，限制在行為人必須有誣陷之故意時，才得主張名譽權受侵害。但是有疑義者是，中共之最高人民法院在1995年就曾經作過司法解釋認為人民法院審理案件時，不得直接適用憲法 。所以除非對民法通則第101條、第120條作限縮解釋，否則憲法第41條之規定，在實務上將無從實現。
要解決這個難題，可借用美國最高法院所建構的「憲法特權」原則，以中共現有之法律，輔之以新制定的司法解釋，來調整個人名譽與言論自由的關係。因此當一般公民因個人私事或涉及公共事務而被評論，不論評論者係透過何種方式，只要侵害被評論人之名譽權，均應依民法通則相關規定負法律責任。如係針對政府公務員、公眾人物就其涉及公共事務所為之評論，最高人民法院應做出限縮民法通則相關條文適用範圍，並予補充不足之處的司法解釋，除非評論人具有憲法第41條所謂的捏造或者是歪曲事實進行誣告陷害之故意，否則不必負任何法律責任。 中國人對於「立言」一向注重責任感，孔子早已有「一言可以興邦」和「一言可以喪邦」的
警告 。名譽權的保障，除了吸取西方的法律價值外，其實也促使我們（海峽兩岸）得以思考「言論自由」與「慎言慎行」兩種價值，究竟應該如何適度地平衡。戊戌變法時康有為上書光緒說：「守舊不可，必當變法。緩變不可，必當速變；小變不可，必當全變。 」我們要謹慎地面對這種政治人物提出來的論調，因為西方的思想理論在未經知識份子深思熟慮之後，就為其膜拜信仰的對象，這是再危險不過的事情了。學說繼受必須在我們通透了本國的一切狀態之後，才能將外來思想擺在適切的位置。海峽兩岸的法律體系今天必須經由現代的詮釋才能在全球法律體系中顯現出他的獨特功能與特色。在這個詮釋的過程中，我們不可能避開西方的觀念，但是要藉助西方之力，必須
要先認清我們的傳統為何，不加思索地全盤的繼受，一定會有扞挌之處，安排遷湊之處太多，是不可能實踐成功的。即便吾人研究的議題「法律」，幾乎完全是西方世界的產物亦然。中國傳統一向非常重視團體價值以及個人與群體的關係，但是在九0年代之後，這樣的共識起了根本性的改變，西方的人權思想觀念開始在中國大陸民間社會深化，而法治化的落實也被熱烈地要求，事實上也已經若干成度的反映在具體的實踐之上 。民主、法治、重視人權當然是好事，但是要如何在吸取西方價值的同時，能夠去蕪存菁，這一百多年來仍然是我們最應關切的核心問題。觀諸美國法律理論之發展可知，在18世紀的時候美洲大陸還有濃厚地自然法色彩，1776年美國建國，英國的
法律理論同時帶給了美國法律界啟蒙以及迷思，在針對迷思深刻的反省之後，使美國的法律理論與架構終能擺脫英國傳統法律思想的桎梏，而開展出有自己特色的康莊大道 。這個鮮明的成功例子，是值得我們效法的。 名譽權的保障應該推展到何種界限，一直沒有共識，西方的民主價值已為全球所接受，其所附帶的人權至上觀念，亦為不可抗衡的正統潮流，但是其維護人權的方式，卻並非絕對沒有缺陷。台灣是隨西方價值而起舞的，中國大陸目前自然還談不上是什麼人權大國，不過其所流傳下來的團體價值，不論有多少是根源於中國傳統思想，又有多少馬、列主義的殘餘，當我們靈台明澈地思考這個問題時，當可以指出個人主義發展到極致，已經帶
來很嚴重的副作用，所以這個主流思想，亦不是決對不能攖其鋒的。只是我們也不能不記取教訓，社會上永遠有一批政治野心家在那裡等待，知識份子必須謹慎地避免自己激越的論調為政客所利用，我們不但必須進行各種理論的批判，更必須對自己的「批判」加以「批判」，這是對維持學術純化的一項重大保證，如果現代知識份子懷疑一切，然而卻從不懷疑自己的立論依據，那麼其所可能帶來的結果就非吾人所期待的了 。