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政治憲政主義視野下的違憲審查制度比較研究——兼論中國建構有效違憲審查制度的可行性

為了解決卢 卡 斯 数的問題，作者郭文濤 這樣論述：

違憲審查制度大致有司法憲政主義之強司法審查模式和政治憲政主義之弱司法審查模式兩種理論進路和制度模式，前者有分散型的美國普通法院審查模式和集中型的歐陸專門機關審查模式兩種類型，可以將其簡稱為美國模式；後者大多是大英國協國家，如英國的「解釋一致性與不一致宣告」模式、加拿大的「但書條款」模式、紐西蘭的「解釋一致性」模式等類型，可以將其簡稱為英國模式。美國模式與英國模式之爭，歸結起來就是法院和議會誰擁有最終的違憲審查權，以及司法方式和政治方式誰更能正當有效地保障人權。國際憲法學界的最新研究成果表明，英國模式更加有利於實現議會和法院之間的「憲政對話」，對於解決憲法爭議和保障人民權利更具有民主正當性和效

率性。 筆者對解嚴前後台灣大法官制度功效的變化進行了分析，發現民主是推動司法審查有效運轉的核心動力：在沒有完成民主轉型之前，司法審查只能淪為維護威權統治者地位的工具；只有完成民主轉型，司法審查才能有效保障人權。通過對中國人民代表大會制度的分析，筆者發現人大憲法上的至高地位在實際政治中是低於執政黨和政府的，這其中的根本原因是人大至上與黨的領導之間存在著衝突，衡陽人大賄選案表明人大代表選舉存在弊端、需要改革，質詢權的虛置表明在人大制度中存在民主不足的問題。 1982年的中國憲法具有最高的法律效力，全國人大及其常委會是違憲審查機關，學者們積極推動建立中國違憲審查制度，並提出了保障基本人權

、反抗多數暴政、維護法律統一等理由，但是筆者發現這些理由無一成立。中國的政體結構和政治現實，決定了美國模式和英國模式在中國都遇到了困境。這其中的深層次原因是中國尚未實現憲政民主轉型，中國目前處於轉型時期，轉型時期的憲法是政治憲法而不是法律憲法，所以不能夠憲法司法化。只有實現憲政轉型，才能建構起有效的違憲審查制度。2008年興起的中國政治憲法學認識到了這一點，但也存在著價值錯誤和事實錯誤。筆者認為中國憲政轉型有政治方式和司法方式雙核動力，目的是實現人民自由而全面的發展。