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我國人格保護之理論與實務-以民法上人格權為中心

為了解決合先敘明 意思的問題，作者劉國斯 這樣論述：

研究動機與目的一、研究動機(一)尊重與保障人權思潮之引發 人格保護之研究係從屬於人權保護議題，而與人權保護議題息息相關，本文之研究首係因受到尊重與保障人權思潮之引發。人權是人類努力奮鬥而獲致，依據人權演進的歷程，約可將人權劃分為下列三個不同時代，茲分別說明其內容如後：1、第一代人權迄今約有二百餘年的歷史，於18世紀下半葉由歐洲的人權運動首先展開，當時所主張的人權包括以表見自由、宗教自由、信仰自由、集會結社自由、居住遷徙自由、秘密通訊自由等為主之自由權，法律之前人人平等之平等權，以及強調財產權之不得侵犯。第一代人權之特性在於要求排除國家對個人作他自己願意做的事情的干預，簡言之，第一代人權

所強調之作用在於對抗國家權力，希望藉此確保人民之自由與財產免於受到國家之侵犯，此外第一代人權於屬性上係屬於個人權利，尚未涉及群體、民族或國家等集體。2、第二代人權係濫觴於19世紀下半葉，從社會主義的思想開始形成，直至第二次世界大戰結束。第二代人權的內容集中在關於經濟、社會、文化等方面權利的伸張，與第一代人權相較，第二代人權係從追求個人的權利轉而要求群體或階級的權利，其內容與所涉及的範圍也擴大了，除了有關個人人身方面的權利外，另要求工作權、休息權、醫療保健權、受教育權、維持適度生活水準權、組織工會權、組織與參與政黨權、民族權等。第二代人權之特性在於要求國家採取積極的作為即要求國家應提供人民一定之

給付與服務，以促進前開權利之實現。3、第三代人權係第二次世界大戰結束後，亞非國家興起了反殖民主義之民族解放運動，使人權的焦點由個人而民族、國家，更超越國家而把國內人權延伸到國際社會，使人權國際化。第三代人權的內容，都是關乎集體的權利，其主要內容有民族自主權、國際和平與安全權、繼承人類共同遺產權、民族平等權、人道主義援助權、環境權等。第三代人權的屬性並不是個人權利，而是由個人組合的集體，所以又稱為集體人權。(二)法律體系理論之法規範位階之啟發 人格保護之研究係一橫跨上位法憲法及下位法如民法、刑法等不同法規範位階之議題，而因不同位階法規範所衍生之如法規範適用衝突及法規範效力衝突等問題之解決，

在法學方法與法學概念上，得借助法律體系理論所主張之法規範位階關係來解決，故本文之研究亦因此受到法律體系理論之啟發。實證法主義之力倡者Hans Kelsen主張為追求法學之純粹性，須要排除與法學無關的要素，一方面為各種類型的自然法論，此包括了作為自然法基礎的倫理學及政治理論，另外一方面則是社會學與心理學等現實主義或唯實論基礎，排除了這些要素以後，法僅是法規範的集合，法規範與其他規範如社會規範、宗教規範、道德規範不同，而作為一般法學的純粹法學所能提供的就是對法規範的形式結構分析。此外，法實證主義之法規範位階理論係指憲法是根本大法，在形如金字塔的國家法制體系頂端便是憲法，憲法成為國家法人的構成法，也

提供法律產生的程序及內容，法律又提供命令產生的程序和內容，下位規範不得抵觸上位規範，上位規範有擊破下位規範的效力，惟為何形成這種規範秩序，則非法實證主義者所能解說。(三)人格保護議題熱門化之誘發 公元2002年12月17日中共人大常委會一讀通過並引起舉世矚目的中華人民共和國民法典草案，以有異於現行歐美法制之立法方式，將人格權保護規範獨立成編(按：即該草案之第四編)，此種特異的立法定制方式引來了各界之高度關注，亦引發了筆者對人格保護議題產生了濃厚興趣，故本文之研究實係受到此種人格保護議題熱門化之誘發。關於中共民法典中應否將人格權獨立成編所引發之爭議，於法學研究上具有很高價值，茲特將正反立場

所採理由簡述如後以供卓參：1、否定論者，主張人格權不宜獨立成編，因人格權實際上是一般權利的前提，包括生命、自由等等，這些權利不是私生活領域的地位問題，這個問題應當由憲法來加以規定，若人格權獨立成編無異於把人格權私法化，而將人格權作為一種和物權、債權、身分權並列的一種私權來對待，使人格權的地位不升反降。此外，人格權獨立成編不可能窮盡所有人格權，在立法時只能拼命列舉，結果是把本來不是人格權的權利往裡面套，例如實質上為財產權之法人之名譽權，這樣實際上使人格權性質模糊化了。2、肯定論者，主張能否將大量的人格利益都交由法官來判斷？法官應當享有多大的自由裁量權？如果不在人格權法裡面列舉過多的人格權類型，僅

僅是讓他成為一般利益，一旦發生糾紛之後，這個問題完全由法官來判斷，有可能導致法官濫用權力，或如學者所說的向一般條款逃逸。因此，由法律將不確定的人格利益法定化、公示化，顯有利於人民人格利益之保護。此外，在法律上對於人格權的類型予以確認，有助於人民了解其究竟享有哪些權利，他人也應當予以尊重，從而醇化社會風氣，預防不法行為的發生。(四)筆者實務工作經驗所得之引致迄今為止，在筆者實務工作經驗所得範圍內，不論是先前筆者於高雄地方法院擔任公設辯護人期間，或現時擔任執業律師職務期間，筆者深深感受到人格保護議題之重要性與迫切性，尤其每當筆者著手處理由財團法人法律扶助基金會或犯罪被害人保護協會大量轉介而來之案件

時，面對被告或被害人所顯現出之無助、無奈、焦慮、恐懼等種種不同心境寫照，在筆者之腦海中經常浮現人民為何不知如何去保護自己之權利？國家對於保護人民權利之舉措為何仍嫌不足？等問題意識，復也因此引致筆者會經常性地去思考到因人格保護所衍生之相關議題之解決方案，故本文之研究實與筆者因實務工作經驗所得之引致密切相關。二、研究目的 本文之研究目的，依據筆者歸納約有下列四項，茲分別舉出並說明如後：(一)順應國際尊重與保障人權之世界潮流 誠如前開所述，翻開一部人類發展的歷史，實際上就是一部艱辛奮鬥爭取人權的歷史，雖然西元1762年盧梭於其所著《民約論》中力倡「天賦人權」，但此種說法仍未能讓人權自然降臨

而使人類安享，人類之所以享有某種程度的人權，仍係諸多先賢先列以拋頭顱、灑熱血方式換取而來，故在此一層面上，反倒是 國父孫中山先生所主張之「革命民權」即民權不是天生出來而是時勢和潮流所造就出來的與實際更為相符。 惟誠如學者所述若就人權實現的過程與形態看，一個人所享有的人權，實際上是一種「道德人權」，若不能落實到「法定人權」，只能存在於道德律中，根本不可能付諸實行，但即使是已完成立法程序，依法應予施行的「法定人權」也大部分僅是具文而已，能讓人真正享受的是「實際人權」，故人權運動主要是拉近「道德人權」、「法定人權」與「實際人權」三者的距離，最後使其合而為一。 本文亦為基於此種思潮下之產物。(二)釐清

人格保護議題於不同位階或相同位階法規範間所衍生之諸如適用、效力問題 按照前開所述之法規範位階理論，憲法為實定法秩序中位階最高者，其次始為法律，再次為命令，而人格保護於實定法秩序中亦分別藉由不同位階法規範予以實現，緣此在不同位階或相同位階法規範間所發生之適用衝突或效力衝突問題，即為本文所要鎖定之研究對象與研究目的。關於規範適用及效力之衝突，例如有關人民言論自由權與名譽權衝突時如何調和之問題，按照釋字第509號解釋係採取對人民言論自由予以最大保護之選擇取向，至於其完整之探討則待本文時再予以詳究。此外，關於自由權之保護，在不同位階法規範間即憲法、民法、刑法間亦分別有予規範，惟彼此間如何調何適用

，即為本文所要研究與解決之問題。(三)將研究所得應用於實務 學術研究之生命在於運用，由其是解決台灣本土的實務問題更是本文之不二任務。茲舉一例以說明之，憲法上所例示之諸多自由基本權應如何與民法第195條第1項所列舉之自由權對應？關此，學理上有採直接適用說者，即無論受侵害之自由權為憲法上所例示之自由基本權亦或民法上之自由權，均為民法第195條第1項之自由權所包含。 惟亦有主張過分擴大民法第195條第1項自由之概念而及於所謂信教自由、投票自由、言論自由等意思決定自由，使侵害他人自由成為一個概括條款，其保護範疇將難以確定，故宜將信教自由、投票自由、言論自由等意思決定自由納入同條項後段之「其他人格

法益」範疇，俾作較具彈性適當的保護。 本文採直接適用說，理由為憲法上所例示之前開意思決定自由基本權並無價值上之差異，故於民法上應無予以區別對待之理由存在，此外若將前開意思決定自由劃入其他人格法益之範疇，因需受到侵害「情節重大」之要件限制，反而不利於人民意思決定自由人格法益之保護，而實務上最高法院81年度台上字第200號判決亦採此見解。(四)藉由理論與實務之交互研究辯證而勾勒出人格保護學之雛形 誠如前開所述，人格保護之研究係一跨越不同法規範領域之議題，在此等不同法規範間雖任務均屬同為保護人格，惟其間涉及諸多適用疑義、效力疑義、解釋疑義等問題，如何將此等問題作一系統性、體系性之建構、分析與

比較性之宏觀研究，甚或提出修法建議，藉此勾勒出人格保護學之雛形，實為本文終極之研究目的所在。(五)對於民法上人格權保護提出相關立法增修與實務運行建議 本文係以民法上人格權之保護為中心，故研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務相關問題之研析，故本文希冀藉由相關研究成果據以提出民法上人格權保護相關議題之立法增修與實務運行之建議。研究方法與範圍一、研究方法 本文之研究方法，筆者係採文獻歸納、演繹等質性與體系性之研析方式，從宏觀層面來論述憲法、民法、刑法上人格保護之一致性、差異性與體系性議題，並輔以從理論層面、實務層面與比較法制層面之研析方式為之，惟本文係以民法上人格權之保護為中心

，故研究方法上雖有前開所述之憲法、民法、刑法之綜合比較研究方法之採擇，但研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務之相關問題研析，並希冀藉由相關研究成果據以提出民法上人格權保護相關議題之立法增修與實務運行之建議，此合先敘明。 此外，茲將本文研究時所遭遇到的相關困難及克服方式分別說明如後，亦用以輔助說明本文所採之相關研究方法：(一)本研究首先遭遇到之困難為如何垂直整合憲法、民法、刑法中有關人格保護議題之研究範圍，筆者透過研讀憲法、民法、刑法等相關專門論著後發現，民法、刑法有關人格保護之核心所在，分別為民法中有關人格權以及刑法中有關個人人格法益等相關規定，於選定研究範圍時較無疑義與困難，

有疑義者係憲法中有關人格保護議題如何選定研究範圍，確實較無明確標準而產生困難，惟鑑於憲法所樹立之人格尊嚴保護之基本價值，主要係透過人格獨立與人格自由之方式予以呈現，復且自由權亦為貫穿民法、刑法之核心理念所在，故本文擇定自由基本權作為憲法上之研究範圍，另將權利屬性兼具自由權與社會權性質之生存權一併列入研究範疇，以增加本文之研究廣度與深度。(二)本研究其次遇到之困難為如何擇定研究主題之問題，因人格保護之研究面向非常多元，且其所牽涉到之因素非常複雜，筆者透過分析與歸納後，決定以權利與義務之結構面向出發，將本文之研究主題，分為民法上人格權保護之義務對象與權利對象，人格權保護之義務對象包含人格權保護之義

務主體、義務客體與義務主體違反義務時之法律效果等面向，人格權保護之權利對象則包含權利主體、權利客體與權利保護方式等面向，另外再論及緒論、民法上人格權保護之功能暨範圍、民法上人格權保護之發展與趨勢、結論與建議等面向，藉以定出本文之研究主題。(三)於定出本文之研究主題後，接下來所面對之困難係如何決定研究方向之問題，筆者根據研讀分析相關資料以及前開所定出之研究範圍與研究主題之啟示，筆者決定以文獻歸納、演繹等質性與體系性之研析方式，從宏觀層面來論述憲法、民法、刑法上人格保護之一致性、差異性與體系性議題，並輔以從理論層面、實務層面與比較法制層面之研析方式來完整與豐富本文之研究，惟本文係以民法上人格權之保

護為中心，故研究方法上雖有前開所述之憲法、民法、刑法之綜合比較研究方法之採擇，但研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務之相關問題研析，並藉此貫穿本文之前後始末。(四)由於本文之研究涉及比較法制層面之研析，且內容中提及了德國、日本、美國與中國大陸等不同法體系，其中關於德文部分，筆者係透過國內外學者及政府官方網站所提供之相關譯著及資訊作為研析之資料，以克服筆者閱讀上之障礙；至於日文、英文及中文簡體字部分，筆者則以直接閱讀相關原文書籍之方式為之。(五)最後，由於筆者手中並未擁有部分之書籍、資料，致有資料來源之困難，筆者係透過至相關專業圖書館如台大、政大、文大及國家圖書館等館藏豐富地方以取得所

需資料來源，特別是關於原文書籍如日文、英文書籍以及相關期刊、論文部分。二、研究範圍 本文之研究範圍，筆者先於第一章緒論中，擇定有關人格與人格權、人格權之性質與特徵、人格權發展之歷史沿革、人格權之類型、人格權之法律保護等相關議題作為研究內容，希冀透過此一綜論性研究方式明析人格權之意涵、沿革、類型、法律保護方式並讓讀者能夠對此有具體完整之認識。筆者於第二章民法上人格權保護之功能暨其範圍中，係擇定有關憲法、民法、刑法上人格權保護之功能暨其範圍等相關議題作為研究內容，希冀透過此一比較研究方式，以便吾等能夠明確得知與掌握不同規範間有關人格權保護之功能暨範圍有何關係及異同，且提供實務運行時之依據而不

致有所偏差。筆者於第三章民法上人格權保護之義務對象及第四章民法上人格權保護之權利對象中，係擇定有關民法、憲法、刑法上人格權保護之義務主體、義務客體、義務主體違反人格權保護義務之法律效果及權利主體、權利客體暨其保護方式等相關議題作為研究內容，亦希冀透過此一比較研究－含比較法制研究方式，以便吾等能夠明確得知與掌握不同規範間有關人格權保護之義務主體、義務客體、義務主體違反人格權保護義務之法律效果及權利主體、權利客體暨其保護方式等相關議題各有何關係及異同，且亦提供實務運行時之依據而不致有所偏差。筆者於第五章民法上人格權保護之發展與趨勢中，擇定人格權權利主體範圍之擴展及人格權保護客體－含義務客體及權利客

體範圍之擴展，於此章中筆者係希冀藉由前開諸等議題之研究，用以瞭解與掌握人格權保護之最新發展與趨勢及其爭議問題之所在，並藉此增加本文之研究深度與廣度。筆者於第六章結論與建議中，針對民法上人格權之立法定義、人格權保護之範圍、人格權保護之義務對象及人格權保護之權利對象等相關問題部分，提出相關修法建議，希冀藉此對於完善我國民法上人格權保護之研究能夠有所助益，也提供未來立法與實務運作時之參考。此外，茲將本文之研究中所提及相關概念之界定說明如後：(一)關於人格保護一詞，於憲法中，憲法雖無人格權之相關明文規定，惟筆者個人認為憲法上之人性(格)尊嚴保障為憲法上基本權利之核心精神所在，於法理上人格權應具有基本權

利之性質而具有憲法之位階，且此亦屢經司法院大法官會議解釋確認而應無疑義，故筆者個人認為我國憲法第8條人身自由之保障、第9條人民不受軍事審判自由、第10條居住遷徙自由、第11條表現意見自由、第12條秘密通訊自由、第13條信仰宗教自由、第14條集會結社自由，或可認係屬憲法位階之個別人格權性質之基本權利，而第22條非列舉基本權則屬憲法位階之一般人格權性質之基本權利，至於權利屬性兼具自由權與社會權之生存權 (憲法第15條)則仍屬於憲法位階之個別人格權性質之基本權利，故本文所指人格保護一詞，於憲法上係指具有憲法位階之個別人格權性質之基本權利如自由權、生存權，以及同屬具有憲法位階之一般人格權性質之基本權利

如憲法第22條之非列舉基本權；於民法中，本文所指人格保護一詞係指一般人格權(民法第18條)，以及個別人格權即生命、身體、健康、自由、信用、隱私、貞操、姓名等權利(民法第17、19、192、195條)；於刑法中，本文所指人格保護一詞係指我國刑法第16章妨害性自主罪所保護之性自主權，第22章殺人罪、第24章墮胎罪、第25章遺棄罪所保護之生命權、第23章傷害罪所保護之身體權及健康權、第26章妨害自由罪所保護之自由權、第27章妨害名譽及信用罪所保護之名譽權及信用權、第28章妨害秘密罪所保護之隱私權等人格法益保護罪章。(二)人格權保護之功能，係指憲法、民法、刑法中有關人格權保護規範之功能面向相關議題之研

析。(三)人格權保護之範圍，係指憲法、民法、刑法中有關人格權保護規範原則，但例外予以之限制或保護界線面向相關議題之研析。(四)人格權保護之義務對象，係一上位集合概念，係指人格權保護議題中有關義務層面論述對象之統稱總括。於本文中，筆者係分就憲法、民法、刑法等人格權保護中之義務主體，義務客體，義務主體違反人格權保護義務時之法律效果等不同層面之研析。(五)人格權保護之權利對象，同人格權保護之義務對象，係一上位集合概念，係指人格權保護議題中有關權利層面論述對象之統稱總括。於本文中，筆者係分就憲法、民法、刑法等人格權保護規範中之權利主體，權利客體，權利保護方式等不同層面加以研析。