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刑事補償法制之研究--以刑事被告為中心

為了解決佐佐木 希 跟 渡部 建的問題，作者李錫棟 這樣論述：

論文摘要刑事補償乃屬國家責任之一環，在現行法制中冤獄賠償法屬之。原本「補償」與「賠償」各屬不同之概念，其發展之歷史與依循之法理亦屬不同。我國冤獄賠償法以「賠償」為名，其條文亦多以「賠償」稱之，大法官釋字第四八七號解釋亦將其定位為國家賠償之特別立法。釋字第六二四號解釋野禸q大法官在部分協同部分不同意見書中也認為國家沒有能力一眼看出被羈押的人不是犯罪人，反而將實際上沒有犯罪的人當作有犯罪的人加以對待，乃是國家機器失靈，是違反國家存在目的之運作。不過，如果將此等司法行為認為是違法，則出於反抗該「違法」之行為將不構成妨害公務罪，且對於執行人員尚得為正當防衛，得出如此之結論顯然並不合理，而且也無視於國

權之作用。勿寧，應重新斟酌將無故意過失的誤判認為是違法的是否正確。試想，在任何人都沒有過失之情形下「應由誰負擔此事變」？依照傳統的觀念，「事變歸於所有人之損失」，亦即應由因事變而受損害之本人負擔之。不過，當自己處於危險狀態，而有正當的侵害他人之權利以排除該危險狀態，同時該被侵害之權利人也有防禦此一侵害之正當利益時，在利益權衡上，法律應該一方面承認其侵害之權能，另一方面同時使其負擔因其行使權能所生損害之義務，以此來調和其衝突之利益。如此，當國家社會之公共秩序因犯罪事件而處於危險時國家必須採取司法行動，對於因採取此一司法行動所造成因國家認知錯誤所生之侵害結果即成為國家必須負擔此危險之理由。然而，當

刑事程序之進行完全是無故意過失的合法行為時，事後卻發現當初之認知錯誤，誤將實際上沒有犯罪之人羈押或判刑。此種情形，酗j法官認為是國家機器失靈。不過，司法失誤通常不是因為過失，而是由來於人類的不完全性(人不是神)及「法官所處理之證據」之自然的、宿命的不充分性(只以被發現的證據來判決)。因此，司法失誤應認為是內在於司法運作上的危險。司法雖為國家之危險設施，很多被冤枉者因其而受傷害，但是國家仍然不能放棄揮動正義之利劍。換言之，國權必須冒著司法本身所潛藏的誤判危險而作用，此種司法失誤雖非立法者所希望，但卻是立法者所預見其必然會發生的。國家對於因這種危險所生損害之填補與其認為是違法之賠償，毋寧認為是基於

「公用負擔平等原則」所為之補償，是以團體主義之分配正義乃至調節正義為基本原理。因為刑事程序是為了全體之利益（鎮壓犯罪）而進行，個人為了公共利益而被剝奪各項自由權利，社會因司法作用而享受利益，所以也必須負擔其損失與責任。如果將刑事補償（或冤獄賠償）定位為「補償」，則參照一般補償之要件，成立刑事補償法律關係之條件將會是以下三項，即(一)被侵害者無刑事責任；(二)於刑事程序中權利受侵害；(三)所受之侵害達到特別犧牲之程度。實際上無刑事責任之人於刑事程序中被執行刑罰或受羈押、逮捕等強制處分，甚至連未受強制處分只是單純被捲入刑事程序也足以造成精神上之痛若等等，都可能涉及權利之侵害。這些刑事程序中的權利侵

害措施可以如下之標準來判斷侵害是否已達特別犧牲而應予以補償。其一是形式之標準，即侵害行為之對象是廣泛地以一般人為對象還是以特定人或屬於特定範圍之人為對象。其二是實質之標準，即侵害之程度是否超過內在於權利之社會性制約而必須忍受。前者在判斷上較為明確、容易，後者則相當困難。在思考上以下之觀點可以認為是重要的：(1)由公權力所為之侵害是否重大。(2)侵害的程度有無忍受的可能性。在操作上本文試著做如下之提議：第一個標準，是以所侵害之法益是否為刑法所加以保護之法益來衡量侵害是否重大。第二個標準，是以刑事司法行為對於刑法所保護之法益之侵害程度，是否超過刑事訴訟法第二五三條相對不起訴處分之程度來衡量侵害有無

忍受的可能性。依上述之標準，本文篩選出遭受如下幾種措施可認為是侵害重大而不能忍受的特別犧牲：(1)羈押、鑑定留置及其他長期拘束身體自由之強制處分；(2)刑之執行；(3)使用警械因而造成人之死亡、身體重大傷害或毀壞建築物；(4)拘提或逮捕；(5)因檢查身體而造成當事人身體重大傷害。遭受如下幾種措施宜授權決定機關依個案妥適判斷其是否為重大而不能忍受的特別犧牲：(1)因使用警械而造成人之身體傷害、毀損文書或毀損一般物品；(2)搜索；(3)身體檢查；(4)物品之扣押；(5)監聽、攝影、跟監、利用衛星定位等科技工具追蹤監視個人行動；(6)單純被無端捲入刑事程序成為公訴被告而未受任何強制處分。遭受如下幾種

措施可認為非屬特別犧牲：(1)傳喚、通知到場；(2)訊問；(3)同意搜索等。對於在刑事程序中權利受到特別犧牲之人固然應予以補償，但是由於刑事補償是要補償因國家之刑事程序實質不當地施行所造成之損害，對於惹起該不當刑事程序有可歸責於被害人之事由時，如果還允釣銆N該損害轉嫁給一般社會來負擔，則將有不當地漠視個人道義責任的結果。所以必須另以個人主義之報償正義來控制，排除或減免國家之補償責任。本文以為至少可以思考以下事由：(一)被害人已為犯罪行為或反社會性行為；(二)被害人故意惹起刑事程序或在刑事程序中因故意引導刑事司法人員為錯誤之判斷。前者係屬實體法上之事由，後者是屬程序法上之事由。刑事補償法律關係一

旦成立之後，國家即負有補償之責任，其補償之方法若抽象地思考可以有各式各樣的方法。不過，一般都是以金錢補償之形式為之。其補償之金額，大法官解釋歷來對於財產徵收之補償，都以相當補償或合理補償為已足，其主要是基於財產權，尤其土地之利用具有高度之社會性而負有社會責任。不過，刑事補償固然有針對財產權受侵害者，但主要仍在於人格權之侵害。如此，就人格權諸如生命權、身體自由權等而言，是否存在「內在於人格權之社會性拘束」即有疑問，本文以為即使有也十分淡薄，畢竟人格權乃一身專屬之權利。如果這樣，在刑事補償中，可以以社會責任為由扣減補償金額之範圍即相當狹小，所以在此所謂相當補償與完全補償在實質上之差異並不大。此外，

回復名譽也可認為是補償方法之一，冤獄賠償法第二十八條規定「原決定機關應於決定後十日內將主文及決定要旨公告，並登載公報及受害人所在地之報紙。」此似乎是伴隨賠償決定之一個附隨處分，但究其實質乃是回復被冤枉者之名譽的一個方法。在立法論上，本文以為此等回復被害人名譽之規定不應只是如現行法係伴隨於賠償決定之一個附隨處分，而應將其規定於補償內容之條文中，例如冤獄賠償法第三條。如此規定之實益在於可做為爭執補償內容之標的。